揭秘！开发并售卖‘刷单炒信’软件，是否已踏入非法经营罪的雷区？

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在刷单行业中，有网店店主、刷单人（刷客）、刷单公司、平台、物流公司或刷单软件开发者。

刷客有的会“孤军奋战”，有的会“并肩作战”。刷客主要通过聊天工具进行联系，但需缴纳一定的保证金才能加入刷单组织，并且要经过相应的培训才能上岗，在正式上岗之后，刷客每单收入大概在4-5元。在这里，笔者将重点讨论开发“刷单炒信”软件进行售卖是否构成非法经营罪？

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根据不同的刷单目的，可把刷单行为划分为声誉型刷单、财产型刷单以及竞合型刷单。

声誉型刷单，通常表现为，具有网络经营资质的卖家通过刷单提高网店等级以获取更大的经营权限，或者提升声誉以扩大产品销售数量。网店经营者雇用刷客对其他同类网店作出差评，力图通过诋毁其他网店的方式影响竞争对手的生意，或者恶意给予好评，因此引起平台关注，被平台处罚等。

财产型刷单，则主要是指一些商家和用户为了获取软件运营商的补贴或者奖励，采用各种手段虚构交易订单，套取补贴或奖励的行为。

复合型刷单，是声誉型刷单和财产型刷单的结合，既有通过刷单行为提升商户信誉、扩大商品销量的目的，又有通过刷单行为骗取软件平台补贴或奖励的目的。利用外卖软件、酒店团购软件、电商平台刷单的行为多属于此种类型。

第一种是可以生成任务图的刷单软件。

人工将需要刷单的店铺及商品信息录入或导入刷单软件并生成任务图，刷单平台再通过微信、QQ客服等发布刷单任务图，刷客接单后按照任务图进行操作，刷单成功后可收取大概3-4元的佣金；另外，刷客通常还要交押金，经营刷单业务的公司或个人通常会承诺只要刷客能刷够相应的单后会向其退还押金。

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第二种是可以模拟设备硬件信息的软件。

领取电商平台首单优惠补贴通常必须同时符合三个条件：新的手机设备、新的手机号码和新的支付方式，其中手机硬件信息最为重要。理论上讲，每个用户只能享受一次首单优惠，但是通过将模拟设备硬件信息的软件安装在手机上也能模拟新的手机硬件信息，因此，一些“刷客”利用此类软件注册微信号，并在外卖平台等无限次刷首单优惠。

刷单软件常见的开发主体分为，经营刷单业务的公司或平台自己聘用的软件工程师进行软件开发和日常维护。还有一类是经营刷单业务的公司或平台寻找精通软件开发的单位和个人进行合作开发和日常维护，经营刷单业务的公司或平台只需要支付相应的开发费及维护费。

根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。从该条字面含义理解，实际上规定的是有偿删除信息服务，或者有偿为他人虚假信息进行信息发布服务的行为，即有偿删帖或者发布假信息。

模拟设备硬件信息网络刷单软件实际上是一种模拟交易操作，购买方可以直接用该软件操作刷单。所有刷单任务均直接通过该刷单软件完成，表面上看符合有偿为他人虚假信息进行信息发布服务的行为，即有偿删帖或者发布假信息。这种情况下，除非依照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》逐级请示后，由最高人民法院明确答复网络刷单可以扩大解释适用该条规定。一般情况下，个人认为不宜直接依据该司法解释认定网络刷单构成非法经营罪，但是也有可能构成破坏计算机信息系统罪。

生成任务图的刷单软件其实就是一个专门的图片生成工具，人工将需要刷单的店铺及商品信息录入或导入刷单软件并生成任务图，刷单公司的业务员通过微信、QQ客服等发布刷单任务图给刷客，这种软件与直接可以刷单的模拟器存在明显区别，如果行为人只是开发了一款图片生成软件卖给使用方，即使其明确知道软件的功能，但是软件开发者不是刷单公司的员工，没有参与刷单公司的运作，也不知道软件购买方具体如何使用该软件，由于主观没有共同犯罪的故意，且软件本身不必然是犯罪工具，笔者认为软件开发者不构成非法经营罪。

选择“单位犯罪”作为辩护要点的主要理由有：

首先，由于“单位犯罪”处罚的是主管人员和其他直接责任人员，认定单位犯罪可以排除“非主要责任人员”的刑责，具体体现在“刷单炒信”案件就可能将担任“主持、讲解、外宣、刷手”等人员排除在外；

其次，在适用《解释》第七条的情况下，自然人犯罪和单位犯罪的定罪量刑标准存在明显区别，单位犯罪的门槛更高。经营刷单业务的公司或平台自己聘用的软件工程师进行软件开发和日常维护，同时公司还经营其他合法业务，可能构成单位犯罪，但是刷单软件的开发者属于平台创建者，也需要承担刑事责任。经营刷单业务的公司或平台寻找精通软件开发的单位和个人开发刷单软件和日常维护，无论刷单平台或公司是否构成单位犯罪，都不影响开发者是否承担刑事责任。

“刷单”行为达到规模化的程度需要团队，关于这些涉案人员的定性，笔者认为除去平台的创建者及实际出资人之外，其他人根据其在共同犯罪中所起到的作用都有被认定为从犯的空间。

如果行为人只是开发了一款图片生成软件卖给使用方，即使其明确知道软件的功能，但是软件开发者不是刷单公司的员工，没有参与刷单公司的运作，也不知道软件购买方具体如何使用该软件，可以认定为从犯。

经营刷单业务的公司或平台自己聘用的软件工程师进行软件开发和日常维护，或者模拟设备硬件信息网络刷单软件开发者，经营刷单业务的公司或平台可以直接用该软件操作刷单，所有刷单任务均直接通过该刷单软件完成，可能会被认定为主犯。

因此，办理此类案件需要结合当事人在犯罪团伙中的角色考量其在共同犯罪中的地位和作用，除此之外，还要对其是否参与犯意的提起、参与共同犯罪的时间以及在犯罪过程中所起到的作用进行综合判断，争取从犯的量刑情节。

文章供稿丨刘斌律师

编辑审核丨姚申翔 王镫葵

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