直播界暗流涌动！网络主播涉刑案例深度剖析：法律红线不容触碰！

2020年4月28日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示截至2020年3月，我国网络直播用户规模达5.6亿，较2018年底增长1.63亿，占网民整体的62%。庞大的直播用户规模构成了我国蓬勃发展的消费市场，也体现出网络直播具备坚实的用户基础。

网络主播作为《互联网直播服务管理规定》规定的“互联网直播发布者”，在巨大的用户规模下，具有越来越大的市场潜力和价值。但与此同时，部分网络主播为了获取点击量，追求经济利益，不断挑战法律底线，例如，通过肢体和语言进行色情表演，博取观众眼球，吸引观众付费赠送虚拟礼物，展示含有赌博、暴力、教唆犯罪内容的游戏，宣扬赌博行为等，其中部分行为已经涉嫌犯罪。本文主要通过案例来讨论网络主播可能涉嫌的主要罪名、相关罪名的认定标准及司法裁判情况。

图144849-1：网络主播根据其直播内容不同可能涉嫌的罪名

【案例一】梅某某李某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案

2018年3月，梅某某在其出租屋内，通过一台手机，在“零距离”（后更新为“小师妹”）软件平台进行网上直播，赚取观众刷送礼物价值50%的分成。期间，梅某某为了吸引观众，谋取更多的非法利益，将刷送“跑车”（价值人民币99元）以上礼物的“粉丝”，单独加为微信好友，并用上述手机私下向对方发送淫秽视频和图片。李某某知道梅某某为了吸引网友刷送较高价值的礼物，会给对方发送淫秽视频，配合梅某某录制两人的性交视频，放任梅某某用于传播。梅某某共发送73个淫秽视频和22张淫秽图片，非法获利人民币7227元。一审法院认定梅某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；李某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。一审判决后，梅某某以一审量刑过重为由提起上诉，二审维持原判。

[图1.jpg|图片来源于网络]

法律分析：

1. 什么是“淫秽物品”？刑法第三百六十七条规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的秽淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《淫秽电子信息应用法律若干问题的解释》”）第九条进一步明确了“淫秽物品”的范围，指出“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

2. 传播淫秽物品牟利罪的入刑标准。本罪的犯罪主体为一般主体，单位也可构成本罪；主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的；客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。《淫秽电子信息应用法律若干问题的解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，即构成传播淫秽物品牟利罪。上述案件中被告人共发送73个淫秽视频，构成传播淫秽物品牟利罪。从构成本罪的主体来看，不仅传播淫秽物品的主播构成本罪，如果其他人明知主播传播淫秽物品仍然帮助其拍摄或者向用户发送链接怂恿用户打赏，可能构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。

3. 传播淫秽物品牟利罪的量刑考量因素。根据以往的案例，法院对本罪的量刑不仅关注非法获利金额，更会关注传播淫秽物品（视频）的数量，除此之外，还充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

4. 传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、网络直播淫秽表演的区别。（1）传播淫秽物品牟利罪（最高法定刑为无期徒刑）与传播淫秽物品罪（最高法定刑为十年有期徒刑）的主要区别在于是否以牟利为目的。（2）网络直播淫秽表演是否构成传播淫秽物品牟利罪主要争议点在于网络直播淫秽表演是否属于“淫秽物品”。“淫秽物品”具有固定性与传播性的特征，而网络直播淫秽表演具有单向性（网络主播面向直播观众的单向直播表演）、实时性、牟利性的特征，网络直播淫秽表演虽然会产生淫秽电子数据，但不能被多数人反复视听，不具备物品的形式特征与实质特征，因此网络直播淫秽表演不属于“淫秽物品”。网络直播淫秽表演在符合“组织性”“表演性”特征的情况下，可能构成组织淫秽表演罪。如果网络主播是受他人组织、指挥而实施淫秽表演行为，则网络主播不构成本罪，而是组织、指挥者构成组织淫秽表演罪；如果整个直播过程由主播一人组织实施，虽然主播没有“组织”其他人进行淫秽表演，但是其组织实施了淫秽表演，这种情形在符合“组织性”特征的情况下，很有可能构成组织淫秽表演罪。

相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

【案例二】傅某涉嫌诈骗罪一案

被告人傅某通过快手、抖音等平台直播或发布短视频吸引粉丝，后添加粉丝微信好友，通过交流情感、处对象等方式以交不起房租、生活艰难等理由骗取被害人财物，后将不给钱或者给钱后要求继续交往的部分被害人拉黑，涉案金额148942.42元。一审判处被告人傅某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

1. 网络诈骗的表现形式。与传统诈骗方式相比，网络直播诈骗主要表现为在直播间发布虚假广告实施“钓鱼”诈骗，以提供与主播单独私聊、见面等VIP权力为名实施诈骗、以炒股票或游戏代练为名实施诈骗。

2. 网络诈骗的入刑标准。以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，即构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上即属于“数额较大”，即诈骗金额达到三千元至一万元（广州、深圳等地为六千元）即可构成诈骗罪。在网络直播过程中，用户人数众多，用户向主播刷送礼物打赏的金额普遍不小，很容易达到刑事犯罪的立案标准。如果诈骗数额难以查证，一般“发送诈骗信息五千条以上的”即认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

3. 主播让观众打赏是否涉及诈骗？这主要看主播是否通过虚构事实、隐瞒真相等手段让用户陷入错误认识并基于错误认识处分财产，遭受了财产损失。比如，上述案件中主播在与被害人确定虚构的恋爱关系后，主播以虚构理由引诱被害人进行打赏，这种情况下“用户遭受财产损失”与“主播虚构事实、隐瞒真相”存在因果关系，即构成诈骗罪。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的;（二）拨打诈骗电话五百人次以上的;（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》

一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

【案例三】王某涉嫌寻衅滋事罪一案

2018年初至2019年4月，“快手”主播王某主动向粉丝索要电话号码、机主信息等，直播辱骂、恐吓他人，并配以电脑模拟枪声等烘托“气氛”，次数高达50余次……这一切，只是为增加直播间粉丝活跃度。其间，桂某等3名粉丝以刷礼物的方式，助力王某的“粗暴”直播，造成了十分恶劣的影响。王某、桂某等人被判处有期徒刑八个月至一年不等的刑罚。

1. 网络空间也是公共空间。网络空间是否属于公共场所以及网络空间秩序是否属于公共秩序，一直是理论界争议的焦点。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“网络空间”解释为“公共场所”，网络空间秩序属于公共秩序的范畴。虽然理论界对此存在一定争议，但是司法裁判中基本认定信息网络是人们交流的平台，是现实生活的延伸，具有很强的“公共属性”，网络空间属于公共场所。主播、用户等相关主体应当维护互联网公共秩序。

2. “网络谣言型寻衅滋事罪”的入罪情形。“网络谣言型寻衅滋事罪”的入罪情形有两种，其一，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；其二，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。实践中发生最多的是第二种即网络造谣行为。在第二种情形下，需要判断什么是“虚假信息”？如何理解“造成公共秩序严重混乱”？“虚假信息”具有无根据性、具体性、误导性的特征，从裁判文书的内容来看，“虚假信息”的类型主要包括：涉及个人名誉、企业信誉的信息；涉及期货、证券的信息；涉及危害国家安全、宣扬恐怖主义的信息；涉及险情、疫情、警情的信息；涉及反映社会问题、批判政府不作为及炒作网络热点事件的信息等。根据刑法一般理论，“公共秩序”主要指“公众生活的平稳与安宁”，对于如何认定“造成公共秩序严重混乱”，目前尚无统一的规范标准，实践中司法机关对公共秩序的理解和认定存在差异，但主要判断标准包括“相关文字信息、图片或视频是否在互联网上被大量点击、观看、转发及评论”以及“是否造成社会舆论、民众猜疑或批评等不良影响”等。

3. 寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的主要区别。编造、故意传播虚假信息罪所规制的网络信息犯罪存在明确限制，即险情、疫情、灾情、警情，而“网络谣言型寻衅滋事罪”没有限制，属于“口袋罪”。寻衅滋事罪的最高法定刑为十年，编造、故意传播虚假信息罪的最高法定刑为七年。

第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

第二百九十一条之一 投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

本文只是常见犯罪的分析，主播涉嫌的罪名远超本文分析的范围；随着立法的完善和执法的严格，对网络主播违法犯罪的打击力度不断加强，建议网络主播加强对自身行为的约束。

作者：金豪 杨玉杰 北京德恒（广州）律师事务所

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