色情直播引热议！女子因此获刑七个月，网友激辩：淫秽直播的法律界限何在？

知名明星吴亦凡因为聚众淫乱和强奸锒铛入狱。

2023年7月25日，北京市第三中级人民法院依法开庭审理了上诉人吴亦凡强奸、聚众淫乱一案。因涉及被害人隐私，案件依法采取不公开开庭审理方式。

在现实中聚众淫乱会受到法律的严惩，那么，网络上的直播淫秽行为，是否要受到法律的制裁？

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显然，这样行为的性质与吴亦凡案是类似的，是严重违反法律的，应该受到了法律的制裁。

随着网络技术日益发达，网络色情直播成为日益严峻的犯罪问题，带来严重的社会影响，引起社会各界人士的关注。

但是，这种行为作为近年新兴的犯罪行为，应该如何定性？在刑法中适用哪一种罪名？面对本行为在刑法定性中的困境，应该采取怎样的对策？

【案件摘要】

2016 年 7 月，龙某在“土豪”直播网站开展直播活动，直播画面包含有裸露胸部与生殖器、挑逗性动作、自慰行为等，以此获得观众打赏的鲜花等虚拟礼物，再根据规定从平台处获取提成。

随后龙某被深圳警方抓获，查明其所拥有的 10 个账号涉及淫秽直播史，平均关注人数为 1700 余人，共获利人民币 3 万余元。

南山区人民法院经审理认定成立传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

在另一个案件中，李某某于 2005 年 8 月在家中登录视频聊天室并担任管理员，各聊天者借助摄像头设备处于互相可见状态。

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在李某某管理时段内共有 19 人进出，且其与他人分别裸露性器官并实施手淫等行为，以供聊天室内的聊天者观看。

同年 8 月 24 日，公安机关将李某某抓获，石景山区人民检察院以聚众淫乱罪为案由向法院提起公诉，随后却在审理过程中撤回起诉。

【争论焦点】

在以上两个案件中，被告人的行为方式和行为内容具有共性，都是利用网络直播平台方式，将包含但不限于裸露性器官、自慰的行为进行实时演绎以供他人观看。

但是这两个案件的处理结果却截然不同，淫秽直播形式被分别解释为淫秽物品与淫乱行为。

因此，淫秽表演直播行为在刑法层面如何定性，成为目前颇具争议的问题。

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　　【以案释法】

以上相似案例的不同审判结果，反映出现有法律对网络淫秽直播行为的不同解释。一、网络淫秽直播无罪论

上文中对李某某的无罪判决，表明仍有学者主张无罪论。这一类学者认为性道德不能成为刑法规制对象。他们认为，“在价值观日趋多样化的当下，以刑法强制保护某种性道德并不妥当，因此只要是基于成年人的自由意志，便不具有处罚的合理性”。基于此，现阶段的网络淫秽直播是个人自由之体现，其善恶与否、合法与否更倾向于道德评价问题。

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倘若直播确实对一些观众造成侵害，采用刑罚之外的方式进行处置更为合理妥当，否则将会产生偏激后果，进而威胁到社会共同价值即个人自由。

相反，如果过度强调定罪，会陷入没有充足法律依据的困境，进而违反罪刑法定原则。

从这个角度来看，判李某某无罪是合理的。

二、网络淫秽直播行为有罪论

在以上三个案例中，龙某以及李某某，无一例外都涉及“网络直播”。

《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如果将网络直播与传播的性质等同，将直播中的网络淫秽行为与现实世界中的淫秽物品等同，那么，网络淫秽直播行为便符合以上规定。

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那么，究竟能否将以上两种情形等同呢？

从“传播”一词的角度来看，网络直播显然符合传播的行为模式，是主播通过话语、肢体动作向观众传递信息的过程，无论网民浏览时的主观意愿为何，信息在客观形式上均已完成传递。

从“淫秽性”上来看，传播淫秽物品罪中行为主体的责任形式为故意，即明知是淫秽物品而传播，分为认识因素与意志因素两方面。

前者指行为人对于自己所实施的行为可能发生危害社会的后果是有认识的，后者指其对该危害后果持希望或放任态度。

因此，网络淫秽直播行为具备淫秽物品传播类犯罪的构成要件。

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进一步地，网络淫秽直播行为适用何种罪名呢？

刑法第三百六十五条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

对于淫秽表演有以下四点要求。

第一，淫秽表演应具有当场性特征。第二，网络直播中的淫秽表演需满足公然性之要求。

第三，淫秽表演当然地要求表演性存在，基础形式上需展现体态、动作露骨色情，隐藏含义则要求表演与观看的时间同步性。

最后，表演行为是单向性的，即表演者表演内容的单向输出。

例如，在以上案例中龙某在网络上进行直播，完全符合以上描述。

因此，以上三种情况均构成组织淫秽表演罪。

吴亦凡的案件已经进入尾声，但是，仍有大量网络淫秽案件亟待处理。

目前，由于网络介质的特殊性，网络直播淫秽行为依然难于监管。这不仅为完善立法敲响警钟，也为提高监管技术提出了更高要求。

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参考文献：

［1］参见王欢、庞林源：《网络直播监管机制及路径研究》，载《出版广角》2017 年第 3 期，第 81 页。

［2］《互联网直播服务管理规定》第 7 条规定，“互联网直播服务 供者应当落实主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。”第 8 条规定，“互联网直播服务供者应当具备与其服务相适应的技术条件，应当具备即时阻断互联网直播的技术能力，技术方案应符合国家相关标准。”

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